製造サプライチェーンリスクを低減するトップ5法的戦略

メーカーがサプライチェーンのリスクを評価・低減する最良の方法の一つは、サプライヤーと強固な法的条件を設けることです。

しかし、現代テクノロジーの速度とサプライチェーンの複雑性増大により、製造現場の現実として、メーカー・サプライヤー関係の発展に伴い、法的条件が常に文書として適切に記念されるわけではありません。

そうは言っても、メーカーが関係開始時にサプライヤーとの関係を評価し、関係が展開するにつれてリスク軽減に必要な合意を実行することは、今こそかつて以上に重要です——おそらくこれまで以上に。

以下の5つのツールは、メーカーがサプライチェーンリスクを評価・軽減する際のガイドとなります。

ツールNo.1：マスター供給契約（MSA）と購買条件（T&Cs）の使い分け

サプライヤーとの関係でトラブルが生じた時、最初の質問の一つは「契約は何と言っているか？」です。理想的な世界では、メーカーとサプライヤーは両方ともマスター供給契約（MSA）（および対応する作業範囲書）を締結し、サプライヤーからメーカーへの商品販売を統括する包括的条件を定めています。その場合、当事者間の条件特定はMSAを読むだけで済みます。

MSAはサプライ関係に最大の予測可能性を提供し、法的観点からはベストプラクティスですが、ビジネス観点からは常に現実的とは限りません。MSAは交渉に時間とコストがかかり、低リスク製品の一時的購入でサプライヤーと契約する際には実用的でない場合があります。

そこで登場するのが購買条件（T&Cs）です。購買T&CsはMSAと多くの同じ法的概念をカバーしますが、通常は簡略化された形です。購買T&Csは滅多に交渉されず、メーカーの発注書裏面に記載されるか、ウェブサイトリンク参照で発注書に組み込まれます。このアプローチは容易さと速さから一般的ですが、実行済みMSAに代えて購買T&Csを使うことにはデメリットがあります。第一に、購買T&CsはMSAほど包括的に条件をカバーしません。さらにリスキーなのは、「フォームの戦い」の対象になることです。

購買T&Csは通常サプライヤーによって署名されないため、それらが執行可能かどうかは、各当事者が相手に自社標準条件を送ったか、適切に起草されていたか、いつ送られたかという事実ベースの分析に大きく依存します。メーカーが適切に起草された購買T&Csを送り、サプライヤーが適切に起草された販売条件（売買T&Cs）を送った場合、「フォームの戦い」が起き、両当事者のフォームが「戦います」。この過程で、矛盾する条件は脱落し、一致する条件と統一商法典（UCC）の隙間埋め条件が支配します。契約は当事者の行為（出荷と受領）に基づいて形成されます。

したがって、適切に起草された購買T&Csを使用しようとするメーカーは、商品出荷前にそれをサプライヤーに送ることで「戦い」に備えなければなりません。そうでなければ、サプライヤーの販売T&Csのみが取引を支配するリスクを負います。メーカーが適時に購買T&Csを送っても、UCC 2-207に沿って販売T&Csへの異議申し立て言語が含まれていなければ、依然として販売T&Csが支配するリスクがあります。

メーカーが適時に適切に起草された購買T&Csを送ったとしても、サプライチェーンの楽園でトラブルが生じ、「契約は何と言っているか？」と問われた時、署名済み合意なしでサプライヤーからメーカーへの商品販売を支配した条件を特定するのは、泥沼の答えしか出ない時間のかかるプロセスです。

ツールNo.2：徹底した納期遅延条項

重要商品の出荷遅延は生産を停滞させ、顧客関係を危険にさらします。メーカーが以下のような徹底した納期遅延条項を設けていれば、遅延出荷の打撃を和らげられます。

遅延通知

納期遅延セクションに含める価値ある条項は、サプライヤーに遅延の書面通知、予想される遅延の書面通知を要求することです。これによりメーカーは早期にコンティンジェンシープランニングを開始できます。条項は、かかる通知がサプライヤーの遅延責任を免除しないことを明示すべきです。

時間は本質

実行可能な納期契約条項を起草するベストプラクティスは、発注書上で納期を「本質」とすることです。「時間は本質」は法的用語で、指定日に納品されないことは、治癒不能な実質的契約違反を構成します（ただし、判例法によるフレーズ解釈のバリエーションは存在します）。

非独占性

レバレッジが許す限り、メーカーはサプライヤーと非独占関係を維持すべきです（つまり、そのサプライヤーや他社から商品を購入したり、自社で製造したりできる）。これにより、納期遅延のある単一供給源サプライヤーに縛られ、必要な商品を迅速に調達する他の選択肢がない状況を回避できます。 同じ商品の複数サプライヤーを、できれば別々の地理的地域に持つことで、メーカーは一社がトラブル（フォースマジュール、倒産、原材料不足等）に見舞われた時に機敏に対応できます。

関係が独占的（メーカーがそのサプライヤーからのみ製品購入許可）な場合でも、供給契約は、サプライヤーがメーカーの注文要件を満たせない、または満たそうとしない場合（フォースマジュール結果であっても）、メーカーが代替サプライヤーから購入する権利を持つことを明示すべきです。

フォースマジュール

フォースマジュール条項は供給契約の標準ですが、メーカーはこれら条項に慎重な目を向けるべきです。広く起草されすぎると、正当にフォースマジュール条項でカバーされるべきでない状況で、サプライヤーの納期遅延責任を免除してしまう可能性があります。例えば、設備故障、原材料不足、労働争議が、サプライヤーの遅延責任を免除するイベントとして列挙されることがよくあります。しかし、これらは慎重な計画と先見性で管理・軽減可能なものであり、サプライヤーの制御を超えたものとは言えません。

現在のグローバル情勢を踏まえ、メジャーなサプライヤー契約を監査し、パンデミック、疾病、検疫、気候変動が契約不履行責任回避の根拠とされ得るイベントに含まれているか確認することも検討すべきです。また、不足分のメーカーへの配分を要求する条項を含めることも検討できます。

これらの懸念に加え、メーカーはフォースマジュール条項を修正し、経済制裁、輸出管理、契約履行を禁止するその他の制限的貿易措置の課せられることを「禁輸」または「政府行為」の定義内で捕捉することを検討すべきです。このステップは、メーカーとカウンターパーティーがそうしたリスクを考慮し自由に合意したことを示し、契約違反請求に対する契約自由抗弁を提供し、外国裁判所が「公序良俗」理由でフォースマジュール主張を退ける可能性を減らします。これらの制限的貿易措置については以下で詳述します。

損害賠償額の予定

レバレッジを持つメーカーがよく取る特に積極的なアプローチは、納期遅延時に損害賠償額の予定を課すことです。これは遅延継続日数または週数ごとの定額料金、または遅延商品価格のパーセンテージに連動させる形を取ります。ここでは注意が必要で、損害賠償額予定条項が裁判所によって執行不能とされる多くの方法があるため、メーカーがこの条項に依存する意図なら、これらのタイプの条項に精通した弁護士に起草させるべきです。

ツールNo.3：強力な不良品条項

商品が届いたが不良品だった場合、メーカーはどうすべきか？ 強力な不良品条項があれば、不良品に関連するメーカーへの損害を軽減できます。主要条項を以下に概説します。

製品拒否

メーカーの観点から、拒否条項は、メーカーまたはその代理人がメーカー施設で検査、評価、試験するまで商品を受け入れないことを規定すべきです。メーカーは受け入れ/拒否期限を設けるべきではありませんが、やむを得ず設ける場合、メーカーが予測される最繁忙期に不良評価するのに要する時間に合わせるべきです。 潜在的欠陥発見前の受け入れが、そのような潜在的欠陥に関連する救済に関するメーカーの権利を放棄させないことを規定する契約条項を含めるべきです。 支払いがそれ自体で商品受け入れを構成しないことも指摘しておくのが賢明です。

保証

商品受け入れ後に欠陥や不適合が生じ、契約で提供された保証期間内であれば、メーカーは保証権利を見ます。最も一般的な保証は、商品が：

• 製品仕様とサンプルに適合する；
• すべての留保権と担保から自由で、良好かつ売買可能な所有権を持つ；
• 設計、材料、仕事上の欠陥（潜在的か否か問わず）がなく、良好かつ売買可能な品質である；
• すべての適用法令を遵守し、それに従って製造、加工、包装、ラベリング、輸入・輸出（該当する場合）、納品、販売され、それらに従って運用可能である；
• 新品であり、中古、再生、再構成品でない；
• メーカーの意図する用途に適合する；および
• サプライヤー業界のベストプラクティスに従い、適切に訓練され、適切に監督された人員によって、良好、タイムリー、プロフェッショナル、職人気質な方法で製造される。

救済

メーカーに有利な救済セクションでは、不良品・不適合品に対する救済として、修理、交換、返金をメーカーの選択で可能とし、契約、適用法、その他に基づくメーカーが権利を有する他のすべての救済に加えて認めます。 また、そのような不良品・不適合品に起因する結果損害（顧客罰金、逸失利益等）の回収を許可します。

顧客義務との対称性

メーカーは、顧客との契約で引き受ける義務が、サプライヤーとの契約で受け取る権利によって裏付けられるよう努めるべきです。例えば、メーカーが顧客に対して製品がX、Y、Zを行うことを保証するなら、メーカーは自社製品のサプライヤーが同じことをすることを確実にすべきです。別の例として、メーカーのサプライヤーからの不良品に対する唯一の排他的救済が製品交換または購入価格返金なら、メーカーは顧客との契約で対応してメーカーの責任を同様に制限すべきです。

ツールNo.4：包括的な製品リコール条項

メーカーのツールボックスに置くべきもう一つの法的ツールは、包括的な製品リコール条項セットです。まず、リコールリスクを評価するため、サプライヤーが適用法令等に基づき販売停止や製品リコールが必要となる状況を認識した場合、書面通知することをメーカーが要求することが不可欠です。製品リコール条項では、リコールを実施するかどうかをメーカーが単独で決定する権利を持つべきです。

もう一つ重要な決定は、リコール費用をどう配分するかです。 レバレッジのあるメーカーは、リコールがサプライヤーの契約違反、過失、意図的不正行為から生じる場合、リコール費用全額をサプライヤーに負担させます。 より単純でないアプローチは、サプライヤーにメーカーと公平な費用分担について交渉することを要求することです。

製品リコール条項は真空状態で検討すべきではありません。以下の条項によって強く支えられています：

• 監査。 メーカーは、サプライヤーとの監査条項に基づく権利を行使することで、時としてリコールを未然に防げます。
• 補償。 メーカーは、リコールがサプライヤー起因の範囲で少なくともサプライヤーにメーカーを補償させるべきです。
• 結果損害免責。 サプライヤー責任のリコール費用が、当事者間で合意された相互結果損害免責から切り出されるよう確保すべきです。
• 保険。 サプライヤーがサプライヤー起因のリコールをカバーする適切な保険を持つことを確保すべきです。製品リコール保険は補償限度額の観点で特別な考慮が必要です。

ツールNo.5：国際的エクスポージャー軽減戦略の活用

最後に、国際販売と出荷に従事するメーカーは、これらの取引が米国とその他の制限的貿易措置に準拠するよう措置を講じるべきです。顕著な貿易措置例には、米国国務省と財務省外国資産管理局（OFAC）が管理する様々な経済制裁プログラム、国務省防衛貿易管理局（DDTC）と商務省産業安全保障局（BIS）が執行する軍事・商業輸出管理法があります。 これらの多くは厳格責任ベースで運用され、米国政府執行機関が広範な調査を行い、意図しない違反に対しても多額の制裁を科します。違反は稀でも、法的・財務的・評判的結果は深刻になり得ます。

貿易措置により示唆されるリスクにはいくつかの重要領域があります。大まかに言えば以下の通りです：

• 経済制裁。 経済制裁リスクは、米国管轄の広範なスコープによって複合化されます。一般ルールとして、OFAC制裁は米国で法人化または物理的に存在するあらゆるメーカー（従業員含む）に適用されます。これら制限は外国法人化子会社へ「流下」します。米国プレゼンスのない外国法人メーカーも、米国金融システム利用、米ドル建て取引、米国外在住米国市民従業員を米国法で禁止される取引に参加させることでOFAC管轄を引き起こせます。「セカンダリ制裁」はさらに広範で、取引が他の面で米国管轄を引き起こさなくても、特定イラン・ロシア主体と取引する外国法人メーカーを米国政府が標的とできます。
• 輸出管理。 もう一つのリスク領域は、米国輸出管理法令への不十分なコンプライアンスです。これらは米国製品、米国からの出荷品、または米国原産コンテンツを最小限含むものをカバーします。これらルールは製品、ソフトウェア、技術、技術データに等しく適用されます。米国輸出管理法の広範なスコープは、メーカーが外国の同僚・顧客と協力する際、特にハイテク・防衛関連活動で取り組む時、予期せぬサプライズをもたらし得ます。 国際流通チャネルを通じた販売も潜在的懸念を呈します。 米国管轄が当事者に加えて製品を追うため、メーカーが究極の顧客との繋がりがなくても、サードパーティによる禁止国・当事者への販売が執行アクションを引き起こし得ます。
• 反ボイコット要件。 メーカーは反ボイコット要件違反によるペナルティに警戒すべきです。例えば、グレーターミドルイーストへ製品を販売・出荷する米国メーカーは、第3の課題、アラブ連盟のイスラエルボイコットにも対処しなければなりません。このあまり知られていない米国法分野は、米国メーカーとその外国法人子会社が、イスラエルまたはイスラエル当事者に対する差別的慣行に従事すること、または契約、文書、類似書面でそれに同意することを禁止します。 こうした条項は通常、電信支払い指示や信用状に現れ、特定が困難です。 さらに、グレーターミドルイーストがボイコット関連リスクの最大源ですが、東アフリカ、南アジア、中央アジアのビジネスパートナーが自社取引文書でボイコット関連条項を使用することにも注意すべきです。

制限的貿易措置は複雑ですが、ほとんどの米国ベースメーカー（およびその外国子会社）は、グローバルサプライチェーンと流通システムに階層的防御を構築することで、関連リスクを軽減できます。 メーカーはまた、リスクベースアプローチを採用し、低リスク管轄ではより少ない防御、高リスク管轄ではより多くの防御を展開できます。 効果的なリスクベースシステムの基本要素には以下が含まれます：

• 制限当事者スクリーニング。 国際的にビジネスを行うメーカーは、OFAC、BIS、DDTC、その他機関が維持する様々な制限当事者リスト（RPL）に対して、ビジネスパートナーと他の取引当事者をスクリーニングすべきです。 このスクリーニングは不可欠です。多くの経済制裁と輸出管理プログラムが、問題国に加えて特定当事者を標的とするためです。 同じことは、オーストラリア、カナダ、EU、英国、メーカーがビジネスを行うその他の外国管轄で執行される制裁と輸出管理法にも当てはまります。
• コンプライアンス条件。 メーカーはまた、ビジネスパートナーに米国とその他適用される経済制裁と輸出管理法令の遵守を要求する条件を採用すべきです。 これらの条項は、違反時に契約終了し、可能な範囲で損害賠償と弁護士費用の補償を得る能力をメーカーに与えるべきです。 これらの保護は（十分ではないが）必要です——特にサードパーティ流通チャネルを通じて（またはそれに）販売する場合。
• 非転用声明。 米国管轄対象製品を出荷するメーカーは、商業インボイス、船荷証券、その他出荷書類に声明を含めるべきです。 これら声明は、製品が米国法の対象であり、制限国、制限当事者、制限エンドユースへの転用が禁止されることを警告すべきです。 上述のコンプライアンス条件と同様、これら非転用声明は単独では不十分ですが、他の防御策と組み合わせると、メーカーが誠実なコンプライアンス努力をしたことを示すのに役立ちます。
• 年次コンプライアンス認証。 高リスク地域の顧客やビジネスパートナーへ出荷するメーカーは、これらの当事者から年次国際貿易コンプライアンス認証取得を検討すべきです。 これら認証の目的は、メーカーが要求し——最終的に受け取った——書面による遵守約束を示すことです。 これら認証は以前合意された条件を反響させますが、サードパーティ行為がメーカーを政府執行アクションに晒す場合、有害信頼抗弁の基盤を築くこともできます。
• エンドユース/エンドユーザー認証。 これらは年次コンプライアンス認証と類似ですが、エンドユース/エンドユーザー認証は一般的ではなく取引単位で機能します。 これら認証取得は、ビジネスパートナーが制限当事者数の多い国・地域に所在（または販売）している場合、またはプロジェクトを制限国へ転用することで知られる場合に特に有用です。 顕著な例には、中国、インド、グレーターミドルイースト、旧ソ連が含まれます。
• 監査権と協力条項。 外国ビジネスパートナーとの商業契約に監査権条項を追加することは、メーカーが可能な違反を調査したり、適用貿易制限へのコンプライアンスを検証するために顧客、サプライヤー、ディストリビューター、その他当事者から情報を必要とする場合に有用です。 しかし、一般ルールとして、メーカーは積極的に行使する意図と必要リソースがない限り、監査権を求めるべきではありません。 さもなければ、紙上では過剰約束し、実際には過少履行するリスクがあります。 強い監査コミットメントを避けたいメーカーにとってより賢明で標的を絞ったアプローチは、外国ビジネスパートナーに、随時発生する内部調査や政府執行アクションへの協力（関連記録提供）を要求する言葉を採用することです。

以上の5つの法的ツールは網羅的ではなく、メーカーが国際サプライチェーンと流通ネットワークでサプライヤーと仕事をする際に遭遇し得るすべてのリスクに対処することを意図したものでもありません。 しかし、これらは間違いなく、状況が要求する時に検討し、研ぎ澄まし、使用すべきツールです。 これらの問題に対してよりプロアクティブなアプローチを採用することで、メーカーは法的・商業的サプライチェーンリスクを軽減し、より強固なビジネス関係の基盤を築くことができます。

ケイト・ウェグジーン氏とクリストファー・スウィフト氏はパートナー、ジェニー・ワン氏はスペシャルカウンセル、Foley & Lardner LLPにて。